„Wydanie karty [płatniczej] następuje po zawarciu umowy o kartę płatniczą (art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (dalej: ustawa). Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy, przepis ten stanowi odpowiednik art. 5 Zalecenia Komisji Europejskiej 88/590/EEC. Jednocześnie funkcją wskazanego przepisu ma być – zgodnie z uzasadnieniem – ochrona potencjalnych posiadaczy przed „nadsyłaniem niezamówionych kart płatniczych drogą korespondencyjną”, co według projektodawców przesądza o jego prokonsumenckim charakterze. Ale czy w istocie tak jest? Czy ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych wystarczająco chroni konsumentów przed zalewem niezamówionych kart? Niezamówionych, tj. takich, których wydania nie przewiduje umowa z wydawcą (bądź strony w ogóle stosownej umowy nie zawarły).
Aby odpowiedzieć na tak postawione pytanie, w pierwszej kolejności należy ustalić, co oznacza ustawowy zwrot „wydanie karty”. Istnieją co najmniej dwie – wzajemnie się wykluczające – interpretacje. Po pierwsze, wydanie karty może być rozumiane jako fizyczne stworzenie karty, jej wyprodukowanie, w oparciu o dane osobowe i inne informacje uzyskane od posiadacza karty. Takie rozumienie odpowiadałoby potocznemu rozumieniu zwrotu np. „wydać książkę”. Po drugie, wydanie karty może być rozumiane jako przeniesienie posiadania karty już stworzonej na jej posiadacza, w wykonaniu postanowień umowy o kartę płatniczą.
Przeniesienie posiadania, nie przeniesienie własności, albowiem ustawa stanowi w art. 17, iż wydawca jest właścicielem wydanej przez siebie karty płatniczej. Jednakże ust. 1 art. 21 ustawy nie może być interpretowany w oderwaniu od ust. 2 tego przepisu. A stanowi on, iż do chwili wydania karty, wydawca ponosi odpowiedzialność za szkodę wynikającą z użycia karty przez osobę nieuprawnioną. A to oznacza, iż w chwili wydania karty, sama karta już istnieje. Gdyby bowiem było inaczej, szkoda nie mogłaby wynikać z użycia samej karty, a co najwyżej – wyłącznie danych identyfikujących kartę (numeru i daty ważności oraz ew. kodu CVV), bez fizycznego przedstawienia karty (jeszcze wtedy nieistniejącej). Oznacza to więc, iż termin „wydanie” karty powinien być rozumiany jako przeniesienie posiadania (wręczenie, przesłanie, wydanie) karty wcześniej stworzonej w danych systemie płatniczym (spersonalizowanej) dla potrzeb konkretnego posiadacza.
Ustaliwszy powyżej znaczenie terminu „wydanie” karty odnieść go należy do brzmienia art. 21 ust. 1 ustawy – będzie więc ono następujące: przeniesienie posiadania karty płatniczej następuje po zawarciu umowy o kartę płatniczą. A zatem ustawa dopuszcza wyprodukowanie karty przed zawarciem umowy o kartę – w ten sposób np. banki internetowe mogą produkować karty na podstawie danych podanych w Internecie w chwili składania wniosku o kartę i nie stanowi to naruszenia przepisów ustawy. Ustawa wyraźnie jednak zakazuje przekazywania posiadaczom kart, w stosunku do których nie została zawarta umowa o kartę. A umowa taka powinna zostać zawarta – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy – na piśmie (jeżeli umowa o kartę zawierana jest z konsumentem, wymóg formy pisemnej wynika dodatkowo z art. 4 ust. 1 ustawy o kredycie konsumenckim).
Co prawda ustawa nie przewiduje rygoru nieważności w przypadku niezachowania formy pisemnej, niemniej zawarcie umowy w formie, która nie czyni zadość wymogom formy pisemnej, może prowadzić do istotnych utrudnień dowodowych w razie zaistnienia sporu.
W tym świetle powraca postawione na wstępie pytanie – czy dopuszczalnym jest przesyłanie potencjalnym posiadaczom niezamówionych przez nich kart płatniczych? Przesłanie karty oznaczać będzie niewątpliwie przeniesienie jej posiadania, wręczenie karty. A więc zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy, czynność tą powinno poprzedzić zawarcie umowy o kartę. Tym samym nie jest dopuszczalnym przesyłanie – np. do wyselekcjonowanych posiadaczy rachunków bankowych w danych banku – kart płatniczych bez zawierania z nimi stosownych umów. Przesłanie karty powinno bezwzględnie poprzedzić zawarcie umowy o kartę.
Przesyłanie niezamówionych kart płatniczych stanowi jedną z postaci szerszego zjawiska, określanego zbiorczo jako innertia selling. Polega ono na przesyłaniu – głównie konsumentom – niezamówionych przez nich dóbr, najczęściej z wezwaniem do zapłaty. Jako uciążliwa praktyka marketingowa, działanie takie zostało zabronione w przez art. 15 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów. Przepis ten jednak nie znajdzie zastosowania do usług finansowych, w tym więc do wydawania kart płatniczych.
Podobne ograniczenie funkcjonuje również w prawie Unii Europejskiej – stąd, aby lepiej chronić również konsumentów usług finansowych, Komisja Europejska przyjęła w dniu 26 czerwca 2002 r. tzw. dyrektywę o usługach finansowych na odległość (Directive of the European Parliament and of the Council concerning the distance marketing of consumer financial services). Dyrektywa ta w art. 9 zakazuje świadczenia niezamówionych i odpłatnych usług finansowych na odległość. Tym samym zakaz ten obejmie również przesyłanie konsumentom niezamówionych przez nich kart płatniczych. W chwili obecnej trwają prace nad dostosowaniem polskiej ustawy o ochronie konsumentów do dyrektywy.
Jednakże zjawisko przesyłania niezamówionych kart płatniczych ma dalece większy zasięg, niż tylko obrót konsumencki. Ze względu na specjalistyczny charakter usług bankowych, na szkodę narażeni są tak samo konsumenci, jak i przedsiębiorcy. Stąd w prawie Unii Europejskiej ochroną przed otrzymywaniem niezamówionych kart płatniczych objęci zostali także przedsiębiorcy. Nastąpiło to w Zaleceniu Komisji Europejskiej 97/489/EC w sprawie transakcji dokonywanych przy użyciu elektronicznych instrumentów płatniczych, w szczególności stosunków pomiędzy wydawcą a posiadaczem. Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt b) Zalecenia, zabronionym jest przesyłanie niezamówionych elektronicznych instrumentów płatniczych, za wyjątkiem sytuacji, w której następuje zastąpienie instrumentu płatniczego już posiadanego przez posiadacza (np. wznowienie karty, która straciła ważność).
Regulacja ta odpowiada więc co do zasady regulacji polskiej, tyle tylko, iż jest bardziej precyzyjna (nie posługuje się niejasnym terminem „wydanie” karty), ma szerszy zasięg (dotyczy nie tylko kart płatniczych, ale wszystkich elektronicznych instrumentów płatniczych), a także dopuszcza wznawianie kart bez wniosku posiadacza, co na gruncie polskiej ustawy wcale nie jest takie oczywiste (jeżeli umowa o kartę zawarta zostanie na czas nieoznaczony, co jest zasadą, wówczas przyjmuje się, że została ona zawarta na okres 2 lat; tym samym wznowienie karty po tym okresie i np. jej przesłanie posiadaczowi może nastąpić w sytuacji braku umowy stron i narazić wydawcę na zarzut naruszenia art. 21 ust. 1 ustawy).
Zakaz przesyłania niezamówionych towarów zawarty w art. 15 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów charakteryzuje się brakiem sankcji z tytułu jego naruszenia. Tego istotnego błędu nie popełnili autorzy projektu ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych w stosunku do zakazu przesyłania niezamówionych kart. Przepis art. 71 ust. 1 stanowi bowiem, iż kto wydaje elektroniczny instrument płatniczy wbrew warunkom określonym w ustawie, podlega grzywnie do 5.000.000 złotych lub karze pozbawienia wolności do lat 3 albo obu tym karom łącznie. „Wydaje”, a więc wykonuje wszelkie czynności związane z wydaniem karty, w tym i przenosi jej posiadanie na posiadacza.
Tak więc przesyłanie niezamówionych kart płatniczych może skutkować dla wydawcy takich kart odpowiedzialnością karną z art. 71 ust. 1 ustawy i – w praktyce dolegliwą, zwłaszcza dla członków zarządów instytucji finansowych – grzywną do 5 mln. zł.
Autor artykułu Paweł Litwiński jest doktorantem WPiA Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach
Dodaj komentarz